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Fonte: http://toghe.blogspot.com/2008/12/sullaccusa-di-iper-motivazione-dei.html

di Nicola Saracino

(Magistrato)

Secondo alcuni commentatori, giuristi e non, le recenti cronache giudiziarie avrebbero fatto registrare un anomalo esercizio del dovere di motivare provvedimenti giudiziari, con particolare riferimento ai decreti di perquisizione.

Qualcuno, con una lunghissima carriera alle spalle, ha affermato di non averne mai scritto di più lunghi di due pagine.

Avendo svolto per alcuni anni le funzioni di GIP posso contribuire dicendo di averne scritti (di decreti di archiviazione) migliaia che non superavano le due righe e, qualcuno, molto più esteso, articolato e complesso.

Questo dipendeva non già dalla forma dell’atto (decreto anziché sentenza), ma dalle esigenze di spiegare le ragioni giustificatrici del provvedimento in concreto adottato.

Si parta, come sempre, dalle norme; in questo caso dall’art. 125, 3° comma, c.p.p. secondo cui «Le sentenze e le ordinanze sono motivate, a pena di nullità. I decreti sono motivati, a pena di nullità, nei casi in cui la motivazione è espressamente prescritta dalla legge».

Sul piano normativo, quindi, si nota che nulla autorizza la tesi secondo la quale la forma dell’atto giustifica un minore rigore della sua motivazione.

L’art. 125, 3° comma, c.p.p., infatti, equipara sentenze, ordinanze e decreti quanto all’obbligo della loro motivazione e quindi la forma dell’atto in concreto adottato non giustifica “sconti” sulla motivazione.

L’unica particolarità che riguarda i decreti consiste nel rilievo che la motivazione serve solo se la legge la richiede.

Nel caso del decreto di perquisizione la legge richiede espressamente la motivazione (art.247, 2° comma, c.p.p.).

Per regola, dunque, i decreti di perquisizione si motivano, altrimenti sono nulli e chi afferma il contrario lo fa a proprio rischio e pericolo.

E’ singolare che uno dei più recenti interventi giurisprudenziali sullo specifico punto provenga da Catanzaro («Qualora il pubblico ministero non abbia indicato, nel decreto di sequestro a fini di prova, le ragioni che, in funzione dell’accertamento dei fatti storici enunciati, siano idonee a giustificare in concreto l’applicazione della misura e abbia persistito nell’inerzia pure nel contraddittorio del procedimento di riesame, il tribunale non è legittimato ad integrare il titolo cautelare mediante un’arbitraria opera di supplenza delle scelte discrezionali del pubblico ministero che, pur doverose, siano state da questo radicalmente pretermesse» Trib. Catanzaro, Sez. II, 10 gennaio 2008).

Quando si tratti di una perquisizione tesa al sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato con finalità di prova (cd. sequestro probatorio) la motivazione, quindi, deve spiegare il collegamento tra i reati per i quali si procede e le cose che si cercano.

Questa spiegazione in molti casi richiederà poche righe, in casi più complessi potrà impegnare molte pagine.

L’arbitro dell’esercizio di questo dovere è, innanzitutto, l’autore dell’atto e la legge sanziona esclusivamente il difetto di motivazione, non quella sovrabbondante.

Un limite di contenuto della motivazione può ravvisarsi nella pertinenza dei temi rispetto all’atto adottato: nel caso della perquisizione, finché si parla dei reati ipotizzati e del legame di questi illeciti con le cose ricercate non si è mai fuori tema.

Altra categoria di perplessità mossa nei riguardi dei decreti di perquisizione lunghi più di “due pagine” consiste nel rilievo che in essi vengano talvolta riportati atti delle indagini già compiute, con ciò frustrando, da un lato, la segretezza degli stessi e, dall’altro lato, ponendo in pericolo la privacy delle persone sottoposte alle indagini ed anche di terzi.

A questo riguardo riporto un passo di un articolo scritto su questo stesso blog in commento alla condanna disciplinare inflitta al dott. Luigi De Magistris contro il quale era stato ipotizzato l’illecito disciplinare previsto dall’art. 2, lett. U, del d.lgs. n. 109 del 2006 (la divulgazione, anche dipendente da negligenza, di atti del procedimento coperti dal segreto o di cui sia previsto il divieto di pubblicazione, nonché la violazione del dovere di riservatezza sugli affari in corso di trattazione, o sugli affari definiti, quando è idonea a ledere indebitamente diritti altrui).

Scrivevo, allora: «Questa figura di illecito disciplinare colpisce, alternativamente:

a) la “divulgazione”, anche colposa, di atti coperti dal segreto o dei quali, sebbene non segreti, sia in ogni caso vietata la pubblicazione;

b) la violazione del dovere di riservatezza sugli affari trattati quando possa ledere, indebitamente, diritti altrui.

Se si eccettua il riferimento all’anticipazione della c.d. discovery, che il giudice disciplinare reputa impropria, nessun cenno si coglie all’art. 2, co. 1 lett. U), e in questa parte la sentenza sembra affetta da totale mancanza di motivazione ex art. 606, lett. e) c.p.p..

Col termine discovery, mutuato dal gergo anglosassone, si designa il momento nel quale la conoscenza delle carte processuali, di formazione unilaterale, è consentita alla controparte.

Alla discovery non è associata la generale conoscibilità degli atti d’indagine, tanto è vero che la loro pubblicazione è vietata e punita sino alla conclusione del dibattimento d’appello (art. 114 c.p.p.).

La non coincidenza dei due concetti non autorizza, pertanto, ad affermare che una discovery anticipata implichi anche divulgazione degli atti “disvelati” all’indagato.

E’ utile, comunque, sapere che la legge disciplina solo il tempo nel quale la discovery (totale o parziale) è imposta; il tempo nel quale essa è consentita è, invece, lasciato alla discrezionalità dell’inquirente, nulla impedendogli di sottoporre l’indagato ad interrogatorio sin dall’inizio delle indagini e quindi contestargli gli elementi esistenti contro di lui (art. 65, 1° comma, c.p.p.; ).

Diversa dalla discovery è la “pubblicazione” dell’atto, in quanto quest’ultima ne determina la conoscibilità generale, non limitandola alla persona sottoposta alle indagini.

L’art. 329, comma 2, c.p.p. stabilisce, al riguardo, che “Quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero può, in deroga a quanto previsto dall’articolo 114, consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di singoli atti o di parti di essi. In tal caso, gli atti pubblicati sono depositati presso la segreteria del pubblico ministero”.

Se, in forza della disposizione citata, può disporsi la pubblicazione degli atti, a maggior ragione è consentita la pubblicazione del loro contenuto quando ciò si riveli utile allo scopo.

Nella vicenda concretamente rimessa al giudizio della Sezione disciplinare, tuttavia, si nasconde un equivoco di non poco conto.

Infatti non è stata disposta dal dott. De Magistris alcuna “pubblicazione” di atti segreti o dei quali era vietata la pubblicazione, né vi è stata “divulgazione” degli stessi ad opera del magistrato; si registra soltanto l’indicazione del contenuto di tali atti in un provvedimento giudiziario (decreto di perquisizione) che pur dovendo portarsi a conoscenza dell’indagato non è, solo per questo, destinato ad essere divulgato, come invece sorprendentemente affermato dal Giudice disciplinare.

La condotta disciplinarmente punibile esige che la divulgazione, anche colposa, sia opera diretta del magistrato e che la stessa riguardi (non già il loro contenuto ma) proprio gli “atti coperti dal segreto o dei quali sia vietata la pubblicazione”.

La distinzione tra pubblicazione dell’atto e pubblicazione del suo contenuto è talmente nota alla giurisprudenza che risulta imbarazzante dilungarsi sullo specifico punto.

Per giustificare la condanna non è invocabile neppure lo schema alternativo nel quale si manifesta l’illecito della lett. U), vale a dire quello della violazione del dovere di riservatezza; questa disposizione, all’evidenza, non riguarda il compimento di specifici atti processuali, ma serve a reprimere l’indebita propalazione a persone che non devono esserne informate di fatti dei quali il magistrato sia venuto a conoscenza nell’esercizio delle sue funzioni, siano essi, oppure no, destinati a rimanere segreti».

A quelle osservazioni aggiungo, oggi, che – contrariamente a quanto si sente sostenere – le norme processuali che impongono la segretezza delle indagini ed il divieto di pubblicazione di atti non sono rivolte alla tutela della privacy degli indagati o di terzi, ma mirano a garantire l’efficacia dell’attività del PM e ad evitare che il giudice del dibattimento prenda conoscenza delle carte al di fuori dei canali processuali.

Questo, è bene chiarire, non vuol dire che la privacy non sia tutelata dalle norme, ma soltanto che essa è presidiata da altre norme: quelle cioè, che in generale e fatta eccezione per la violazione di specifici divieti, si applicano per stabilire la liceità o illiceità della pubblicazione di una notizia, sulla base dei noti criteri dell’interesse pubblico dei fatti e dei personaggi coinvolti e della continenza verbale nell’esposizione di quei fatti.

Per chiudere un’ultima notazione sull’improprietà della discovery che discenderebbe dall’adozione di decreti di perquisizione di tal fatta. L’assunto dal quale muovono gli assertori della tesi è che la discovery assolva esclusivamente a finalità di contestazione degli addebiti e, in definitiva, ad esigenze garantistiche dei diritti della persona.

Il dato è smentito dall’osservazione che spesso la discovery anticipata si realizza in occasione dell’applicazione alla persona sottoposta alle indagini di una misura cautelare e questo consente ad ognuno di capire quanto sia lontana dal vero quell’affermazione.

Quel che può dirsi è che la discovery, quando non imposta ma solo consentita dalla legge, realizza una scelta strategica del Pubblico Ministero.

Nel quadro di una indagine coinvolgente molte persone, ad esempio, essa potrebbe servire a provocare il corrispettivo svelamento della linea difensiva di tutti od alcuni degli indagati, senza dover ricorrere all’applicazione di misure cautelari.

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